El riesgo contractual se refiere al peligro de pérdida que una parte asume al firmar un acuerdo. Considera que un contrato es un acuerdo legalmente vinculante entre dos o más partes, y que si una de ellas no cumple con sus obligaciones, la otra puede sufrir pérdidas.
La incertidumbre en cualquier negocio puede manifestarse tanto en oportunidades como en riesgos. Cuando conduce a beneficios, representa una oportunidad; en cambio, si desencadena daños o pérdidas, se traduce en riesgo. Los contratos no son ajenos a estos riesgos que pueden comprometer su conclusión exitosa, sus objetivos y el valor añadido que aportan. Por lo tanto, es esencial identificar y gestionar estos riesgos adecuadamente.
Es importante entender que existen varios tipos de riesgos los cuales se listan a continuación:
• Riesgos estratégicos y reputacionales;
• Riesgos legales y financieros;
• Riesgos operaciones; y
• Riesgos de cumplimiento.
Por otra parte, la Gestión de Riesgos Contractuales es un componente esencial del Contract Management. Su objetivo es identificar, evaluar, mitigar y monitorizar los riesgos inherentes a los contratos y acuerdos comerciales. Esta gestión no solo inicia con la ejecución del contrato sino que comienza desde la fase de planificación estratégica, pasando por la prelicitación, licitación, y se extiende durante todo el ciclo de vida de un contrato. Idealmente, al llegar a la etapa de ejecución, la mayoría de los riesgos deberían estar identificados y gestionados.
La fuente de los riesgos es variada en un contrato, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:
• Normativa aplicable;
• La actividad en cuanto a los permisos, licencias, autorizaciones;
• Objeto contractual;
• La naturaleza del contrato;
• Las obligaciones;
• Las autoridades regulatorias;
• La gestión de la información y protección de datos;
• Cláusulas especiales;
• Tratamiento gubernamental;
• Variables técnicas.
Los riesgos cambian durante el Ciclo de vida del contrato y es necesario adaptar y contemplar los eventuales riesgos que pueden ocasionarse.
El trabajo de ver potenciales escenarios de riesgo debe realizarse en aquellos contratos donde la ejecución del mismo se da en más o menos las siguientes circunstancias:
✓ La vida del contrato tiene una vigencia más allá de los 3 meses.
✓ Su complejidad envuelve una posible situación de riesgo per se.
✓ Hay más de dos partes involucradas directa e indirectamente.
✓ El contrato está ligado a una serie de condicionalidades especiales.
✓ Atipicidad del contrato con respecto a la legislación local.
✓ Variables técnicas que deben ser revisadas o supervisadas.
✓ Algunos contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.
✓ Los mecanismos de solución son confusos.
✓ Las cláusulas de salida del contrato solo son beneficiosas para una de las partes.
